17.5.2012 von Rechtsanwältin Lehmitz.

Heute las ich im Nordheide Wochenblatt, dass die Polizei durch einen Jagdberechtigten den Hinweis erhielt, in der Feldmark spielen drei Jugendliche mit Waffen. Die Polizeibeamten trafen auf drei 15,17 und 18 Jahre alte Jugendliche, die in Tarnanzügen in einer Schonung “Krieg” gespielt hätten. Sie führten hierbei Originalnachbildungen von Maschinenpistolen und Pistolen mit sich. Bei den absolut echt wirkenden Waffen habe es sich um Softairwaffen, die ohne Munition geführt wurden, gehandelt.
Manche Eltern ahnen gar nicht, dass es nicht nur für die Jugendlichen gefährlich ist, wenn Polizisten diese mit den Waffen sehen und womöglich schießen, sondern auch das Führen dieser Waffen in der Öffentlichkeit – auch für Erwachsene – verboten ist.
Softairwaffen verschießen mittels Federdruck, Gas oder einem elektronisch betriebenen Druckluftsystem Plastik- oder Metallkugeln. Meist sind Airsoftwaffen Nachbildungen von echten Schusswaffen und, ebenso wie Modellwaffen, kaum von diesen zu unterscheiden. Gemäß § 42a WaffenG  ist das Führen von Anscheinswaffen in der Öffentlichkeit verboten und kann § 53 WaffenG mit einer Geldbuße bis zu zehntausend Euro geahndet werden. Also auch wenn diese Waffen ab 18 Jahre frei verkäuflich sind, heißt das noch lange nicht, dass man damit im Wald herumballern oder auch nur sie ungeladen zum „Spielen“ verwenden darf. Eltern sollten sie auf keinen Fall ihren Kindern überlassen.

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16.5.2012 von Rechtsanwältin Lehmitz.

Ein  Liebhaber von Oldtimern wollte die Sommermonate (”Oldtimer-Saison”) nutzen, um mit seinem Oldtimer Fahrten zu unternehmen. Ein Unfall hinderte ihn jedoch daran. Er verlangte für die Zeit des Ausfalls eine Nutzungsentschädigung, die bei Nichtoldtimer kein Problem darstellt.

Das OLG Karlsruhe, Urt. vom 27.10.2011 - 9 U 29/11, bestätigte ihm zwar, dass ihm durchaus ein erheblicher Nachteil entstanden sei, weil er im Sommer 2009 nicht mit seinem Mercedes Benz 300 SL fahren konnte. Da es sich dabei allerdings nicht um einen Vermögensnachteil handle, sondern um eine immaterielle Beeinträchtigung, sei dies jedoch grundsätzlich nicht ersatzfähig. Es begründete seien Entscheidung damit, dass der Ersatz eines Nutzungsausfallschadens bei einem Kraftfahrzeug voraussetze, dass die Nutzung des Fahrzeugs für den Eigentümer wirtschaftliche Gründe habe und dass die Verfügbarkeit des Fahrzeugs als wirtschaftlicher Vorteil angesehen werden könne.  Es komme darauf an, dass das beschädigte Kraftfahrzeug eine Bedeutung für die eigenwirtschaftliche Lebensführung des Berechtigten habe. Dies sei nur gegeben, wenn ein Fahrzeug als normales Verkehrs- und Beförderungsmittel genutzt werde und der Geschädigte eine fühlbare Beeinträchtigung erleidet, weil er im Alltag beispielsweise auf öffentliche Verkehrsmittel zurückgreifen müsse.

Die Nutzung eines wertvollen Oldtimers sei dagegen vielmehr ein (meist kostspieliges) Hobby bzw. eine Liebhaberei und daher stehe dem Eigentümer kein Nutzungsausfall zu.

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4.5.2012 von Rechtsanwältin Lehmitz.

Für die Ersatzpflicht verlangt das LG Lübeck (Urt. v. 08.07.2011 - 1 S 16/11)  eine fühlbare Beeinträchtigung der Nutzung. Ein Nutzungsausfall sei dann als ein zu ersetzender Vermögensschaden anzusehen, wenn es sich um einen Gegenstand handelt, auf dessen ständige Verfügbarkeit der Berechtigte für die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung typischerweise angewiesen sei. Dies liege vor, wenn Fahrräder etwa regelmäßig für den Weg zur Arbeit genutzt werden. Ein Grund, der es rechtfertigen würde, denjenigen, der ein  Pkw benutze anders zu behandeln als denjenigen, der ein Fahrrad verwende, bestehe nicht.

Der Kläger konnte die Nutzungsausfallentschädigung für den Zeitraum verlangen, in dem er auf das Fahrrad verzichten musste, das heißt für die Zeit nach dem Unfall bis zur Erstellung des Kostenvoranschlags sowie von der Bestellung bis zur Lieferung des gleichwertigen Ersatzfahrrades.

Eine Tabelle o. ä. für die Berechnung eines Nutzungsausfallschadens bei Fahrrädern existiert nicht. Daher wurden ausnahmsweise als Grundlage für eine Schätzung die Mietkosten für ein vergleichbares Fahrrad herangezogen, die allerdings um den geschätzten Gewinn des Vermieters in Höhe von 40% zu kürzen war.

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21.4.2012 von Rechtsanwältin Lehmitz.

Arbeitsrecht: Der Kläger, der sich auf ein Stellenangebot der Beklagten beworben hatte, wurde in ihrem Hause zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Hierzu war ihm von der Beklagten eine Anfahrtskizze übermittelt worden.
Am Vorstellungstag meldete sich der Kläger kurz vor dem Termin telefonisch bei der Beklagten und teilte ihr mit, dass er ihre Adresse nicht finden könne und nahm seine Bewerbung zurück.
Das Landesarbeitsreicht Mainz verweigerte dem Kläger in seinem Urteil vom 07.02.2012 Az. 3 Sa 540/11 die Erstattung von Fahrtkosten. Grundsätzlich habe zwar ein Arbeitgeber, der den Arbeitnehmer zur Vorstellung aufgefordert hat, ihm in aller Regel alle Aufwendungen gemäß §§ 670, 662 BGB ersetzen, die der Bewerber den Umständen nach für erforderlich halten durfte (z. B. Fahrtkosten), vorliegend bestehe bereits deshalb kein Aufwendungsersatzanspruch, weil der Kläger den ihm erteilten Auftrag zur Teilnahme an dem vereinbarten Vorstellungsgespräch nicht ordnungsgemäß erfüllt habe.
Der Kläger sei unstreitig zu dem verabredeten Vorstellungstermin im Hause der Beklagten nicht erschienen und habe unstreitig seine Bewerbung zurückgenommen, so dass kein Vorstellungsgespräch mehr stattgefunden habe.
Zur ordnungsgemäßen Erfüllung des ihm von Seiten der Beklagten erteilten Auftrags zur Teilnahme an dem Vorstellungsgespräch hätte der Kläger zum verabredeten Vorstellungstermin pünktlich erscheinen müssen. Dieser Weisung ist der Kläger unstreitig nicht nachgekommen. Das Risiko, dass er trotz einer ihm übermittelten Anfahrtskizze und Einsatz seines Navigationsgeräts die Adresse der Beklagten nicht rechtzeitig findet, habe er selbst zu tragen.

Pirko Silke Lehmitz
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13.4.2012 von Rechtsanwältin Lehmitz.

Nunmehr hat der  BGH in seiner Entscheidung vom 8.2.2012 (AZ XII ZR 42/10) bestätigt, dass das Interesse eines Fitnessstudios, sich vor unberechtigten Kündigungen zu schützen, es nicht rechtfertige, von seinen Kunden Angaben über die konkrete Art der Erkrankung zu verlangen. Denn grundsätzlich könne den Angaben eines Arztes in einem Attest Glauben geschenkt werden. Außerdem sei das Fitnessstudio seinerseits nicht gesetzlich zur Verschwiegenheit verpflichtet und der Kunde könne sich daher nicht darauf verlassen, dass seine Angaben vertraulich behandelt und nicht an andere weitergegeben werden.
Ausreichend sei die Vorlage eines ärztlichen Attestes, aus dem sich ergibt, dass eine sportliche Tätigkeit des Kunden nicht mehr möglich ist.

Für meine Mandantin (siehe Fitnessstudio), die vor dem Amtsgericht Tostedt von Sportland verklagte wurde, allerdings zu spät.
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8.4.2012 von Rechtsanwältin Lehmitz.

Internetrecht, Haftungsrecht, Filesharing: Auf dem PC ihres damals 13-jährigen Sohnes befand sich neben dem Programmsymbol der Filesharingsoftware “Bearshare” die Filesharingsoftware “Morpheus” sowie Ordner mit Musik.
Die Eltern wurden verurteilt, im Hinblick auf die Zugänglichmachung von 15 bestimmten Musiktiteln Schadensersatz in unterschiedlicher Höhe von insgesamt 3.000,00 € zu leisten sowie Abmahnkosten in Höhe von 2.380,80 € wegen Filesharing zu erstatten.
Das OLG Köln vertrag die Ansicht, dass die Eltern die aus § 832 Abs. 1 BGB resultierende Aufsichtspflicht gegenüber ihrem damals minderjährigen Sohn verletzt haben. Sie haben deswegen den durch die Verletzungshandlung entstandenen Schaden zu ersetzen.
Bei der Bemessung des Umfangs der bestehenden Aufsichts- und Kontrollpflichten sei zu berücksichtigen, dass sich der Sohn der Beklagten damals mit 13 Jahren in einem Alter befand, in dem er mit den Möglichkeiten - aber auch den Gefahren - des Internets vertraut gemacht werden konnte und sollte. Das schloss es insbesondere ein, ihm zu gestatten, das Internet auch ohne persönliche Anwesenheit eines der Beklagten zu nutzen, solange hinreichende Verhaltensregeln aufgestellt waren und Kontrollen zu deren Einhaltung durchgeführt wurden.
Auf der Grundlage des Vortrages der Eltern liege es nahe, dass diese den zu stellenden Anforderungen hinsichtlich der vorgegebenen Verhaltensregeln nachgekommen seien. Danach sei dem Sohn ein gebrauchter PC mit den Standardprogrammen von Microsoft-Office überlassen worden. Weiter sei sowohl eine Windows-XP-Firewall als auch ein Securityprogramm installiert gewesen, das - seinerseits gesichert durch ein Administratorpasswort - bezüglich der Installation weiterer Programme auf “keine Zulassung” gestellt war. Weiter soll der PC des Sohnes monatlich von dem Vater überprüft worden sein. Durch diese Maßnahmen, die schon durch ihre bloße Existenz dem damals 13-jährigen Jungen klargemacht haben müssen, dass ihm das Herunterladen anderer Programme nicht erlaubt war, und dieses auch zumindest erschwert haben, dürften die Eltern den zu stellenden Anforderungen im Ausgangspunkt nachgekommen sein.
Nach Auffassung der Richter seien sie gleichwohl nicht entlastet, weil sie tatsächlich die von ihnen im Einzelnen dargestellten Maßnahmen nicht hinreichend umgesetzt hätten. Nach ihrem Vortrag sei zwar eine Firewall installiert worden, konnte aber ihr 13-jähriger Sohn, der schon eine Zeit zuvor, nämlich zu seinem 12. Geburtstag, den PC überlassen erhalten hatte, unter Umgehung dieser Sicherungsmaßnahme die beiden erwähnten Filesharingprogramme installieren. Danach könne die Schutzmaßnahme bereits nicht sachgerecht aufgespielt gewesen sein. Weiter wolle der Vater bei den vorgetragenen monatlichen stichpunktartigen Kontrollen - auch in der Übersicht im Internetverlaufsordner - die beiden Filesharingprogramme auf der Festplatte des PC seines Sohnes nicht entdeckt haben. Die Kontrolle des Internetverlaufs erschien dem Senat schon deshalb nicht ausreichend, weil auch einzelne der aufgerufenen Seiten aus dem “Verlauf” wieder heraus gelöscht werden können. Zudem sei es nur Funktion jener Übersicht über den Internetverlauf, darzustellen, welche Seiten mit Hilfe des Browsers (wie z. B. Internet Explorer oder Firefox) aufgerufen worden seien. Die Kontrolle des Verlaufes hätte höchstens zutage fördern können, dass zum Download der Tauschbörsenprogramme “Bearshare” oder “Morpheus” bestimmte Internetseiten aufgesucht worden waren, da die spätere Teilnahme am peer-to-Peer-Netzwerk nicht über den Browser, sondern über den jeweils installierten Software-Client des Filesharing-Programmes erfolge.
Eine Kontrolle der auf dem Rechner des Sohnes installierten Programme wäre aber über die Windows-Systemsteuerung möglich gewesen, die unter anderem eine Übersicht über die auf dem Rechner vorhandene Software bietet. Vorliegend hätte sogar schon eine bloße Kontrolle des Desktops genügt, auf dem die jeweiligen Icons der beiden Filesharingprogramme abgelegt waren. Nachdem die Programme eingestandenermaßen spätestens Anfang Oktober 2006 bereits installiert worden waren, hätte dies dem Vater  vor dem Herunterladen der hier streitgegenständlichen 15 Dateien durch seinen Sohn im Januar 2007 bei den monatlichen Kontrollen - sei es des Desktops oder der Softwareliste - auffallen müssen. Das Nichtauffinden beider seit Herbst 2006 installierter Tauschbörsenprogramme ist ein deutliches Indiz dafür, dass - worauf bereits das Landgericht zutreffend abgestellt hat - die angeblichen Kontrollmaßnahmen nicht zuverlässig durchgeführt worden sein können.

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7.4.2012 von Rechtsanwältin Lehmitz.

muss er entweder sitzen, stehen oder liegen und ist dadurch nicht mit anderen Osterhasen zu verwechseln…

In seiner “Goldhase”-Entscheidung stellte das OLG Frankfurt 27.10.2011 AZ 6 U 10/03 fest, dass keine Verwechslungsgefahr zwischen dem sitzenden, seitwärts blickenden Schokoladen-Osterhasen der Confiserie Riegelein und demjenigen der Firma Lindt & Sprüngli besteht.
…und das obwohl in der Urteilsbegründung festgehalten ist:„Dieser Hase ist nach dem Absetzen des Senatsurteils vom 8. November 2007 verloren gegangen.“
Die Richter stellten in ihrer Entscheidung fest, dass die Form des sitzenden Hasen ein Hinweis auf eine bestimmte Herkunft gäbe, diese Annahme jedoch dadurch relativiert werde, dass ein Schokoladenhase eben entweder sitzen, stehen oder liegen müsse. Entscheidend könne daher nur die Frage sein, ob der Verkehr aus der konkreten Sitzhaltung des Schokoladenhasen auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen schließe.
Zusammenfassend sei daher festzuhalten, dass die Klagemarke einerseits und das angegriffene Zeichen andererseits eine erhebliche Ähnlichkeit hinsichtlich der schwach kennzeichnungskräftigen Bestandteile Form und Farbe aufweisen und eine uneingeschränkte Unähnlichkeit hinsichtlich der jedenfalls bei der Klagemarke, aber auch bei dem angegriffenen Zeichen gegebene Kennzeichnungsstärke des Wortbestandteils. Aus diesem Grund sei eine Verwechslungsgefahr zu verneinen. Frohe Ostern!

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24.3.2012 von Rechtsanwältin Lehmitz.

Ein damals 8-jährige Mädchen benutzte im Freibad die ca. 90 m lange kurvenreiche Wasserrutsche. Nach der dritten Kurve rutschte sie gegen ein dickeres Mädchen, das in der Rutsche festhing und verletzte sich. Sie machte Schadenersatz gegen die betreibende Samtgemeinde geltend.

Das Landgericht Stade lehnte dies in seinem Urteil vom 28. Februar 2003, Az. 2 O 238/02.
Weder sei der Betreiber verpflichtet,  eine Ampelanlage, die nach 30 Sekunden die Rutsche durch Grünlicht wieder freigibt, zu installieren, auch wenn das die Sicherheit erhöhen würde, noch eine Videoanlage, die dem Benutzer aufgibt zu kontrollieren, ob der Vorausrutschende die Bahn tatsächlich verlassen habe.
Eine Ampelanlage hätte die Kollision nicht verhindert, weil sich das “dickere Mädchen” unsachgemäß verhalten habe. Hierfür hat der Betreiber im Rahmen seiner Verkehrssicherungspflicht nicht einzustehen.
Eine Videoanlage würde nicht nur in Spitzenzeiten erhebliche Warteschlangen verursachen, sondern können ebenfalls keinen hinreichenden Schutz gewähren, wenn sich der Vorausrutschende unsachgemäß verhalte.

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14.3.2012 von Rechtsanwältin Lehmitz.

Nach dem ein Dienstreiseantrag abgelehnt wurde, meldete sich die Arbeitnehmerin am Tag der beabsichtigten Dienstreise krank. Der Arbeitgeber forderte daraufhin die Arbeitnehmerin auf, künftig am ersten Tag der Krankmeldung ein ärztliches Attest einzuholen und vorzulegen.

Das LAG Köln entschied mit Urteil vom 14.09.2011 (3 Sa 597/11)  diese Aufforderung des Arbeitgebers bedürfe weder einer Begründung des Arbeitgebers noch eines Sachverhalts, der Anlass für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Arbeitnehmerin gäbe.

㤠5 Entgeltfortzahlungsgesetz
(1) … Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen.“

Dies sehe der § 5 Entgeltfortzahlungsgesetz in Abs. 1 S. 2 so vor. Nach Ansicht des LAG bleibe es allein bei den allgemeinen gesetzlichen Schranken der Willkür und des Verbots diskriminierenden Verhaltens.
Der Arbeitgeber habe in der kurzfristig nach Ablehnung des Dienstreiseantrags aufgetretenen Erkrankung einen hinreichenden Anlass für die Anweisung gesehen. Darüber hinaus habe die Arbeitnehmerin gegenüber dem  Betriebsarzt geäußert, sie fange an, auf Signale ihres Körpers intensiver zu hören und entziehe sich hin und wieder den Anfeindungen durch Auszeiten. In einer solchen Situation handelt der Arbeitgeber jedenfalls nicht willkürlich oder rechtsmissbräuchlich, wenn er  die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung ab dem ersten Krankheitstag verlange.

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4.3.2012 von Rechtsanwältin Lehmitz.

Arbeitsrecht: Eine Arbeitnehmerin hat sieben Mal mindestens 13 Minuten und einmal 28 Minuten (insgesamt 135 Minuten) als Arbeitszeit aufgeschrieben, obwohl sie diese Zeit noch auf dem Firmenparkplatz mit Suchen eines Parkplatzes verbracht hat.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG Urteil vom 9.6.2011, 2 AZR 381/10) vertrat die Ansicht,  die Arbeitnehmerin habe ihre Arbeitszeit vorsätzlich fehlerhaft zu Lasten des Arbeitgebers aufgeschrieben. Angesichts der nicht unerheblichen Abweichungen zwischen den angegebenen Arbeitszeiten und dem tatsächlichen Betreten des Dienstgebäudes könne es sich bei den Falschangaben nicht nur um fahrlässiges Handeln oder ein Versehen gehandelt haben. Die Arbeitnehmerin habe im Zeitraum der Beobachtung täglich und damit systematisch fehlerhafte Angaben gemacht.

Das BAG bestätigte, dass ein vorsätzlicher Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gebe. Dies gelte für einen vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr ebenso wie für das wissentliche und vorsätzlich falsche Ausstellen entsprechender Formulare. Der Arbeitgeber müsse nach Ansicht der BAG auf eine korrekte Dokumentation der Arbeitszeit der am Gleitzeitmodell teilnehmenden Arbeitnehmer vertrauen können. Überträgt er den Nachweis der geleisteten Arbeitszeit den Arbeitnehmern selbst und füllt ein Arbeitnehmer die dafür zur Verfügung gestellten Formulare wissentlich und vorsätzlich falsch aus, so stelle dies in aller Regel einen schweren Vertrauensmissbrauch dar. Nicht anders zu bewerten sei es, wenn der Arbeitnehmer verpflichtet sei, die geleistete Arbeitszeit mit Hilfe des Arbeitsplatzrechners in einer elektronischen Zeiterfassung zu dokumentieren, und er hierbei vorsätzlich falsche Angaben mache. Der Arbeitnehmer verletze damit in erheblicher Weise seine ihm gegenüber dem Arbeitgeber bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB).

Dieses auf Heimlichkeit angelegte, vorsätzliche und systematische Fehlverhalten wiege besonders schwer, weshalb weder eine Abmahnung erforderlich sei noch es dem Arbeitgeber zuzumuten sei bis zum Ablauf der Kündigungsfrist die Arbeitnehmerin weiter zu beschäftigen.

© Rechtsanwältin Pirko Silke Lehmitz
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